[案情]

  陈某系某公司的保安，与王某等人商量，利用其值夜班之机盗窃该公司的铜料。2010年3月的一天零时许，王某得知陈某正在该公司值班，便纠集了刘某、蓝某等人一起开车到该公司的后门，翻墙入内会合陈某，由陈某负责望风，王某、刘某、蓝某等人进入该公司的仓库盗得价值11200元的铜料200公斤。

  [分歧]

  对于本案中陈某、王某、刘某、蓝某等人的行为定性，有两种意见：

  第一种意见认为构成盗窃罪。因为陈某虽是某公司的保安，但其并不掌管该公司的仓库钥匙，只是负责仓库的外围巡逻，没有职权进入仓库，对仓库内的财物没有具体的管理权限，谈不上利用“职务之便”。王某、刘某、蓝某等人是翻墙进入该公司后松开仓库彩瓦的螺丝进入仓库的，盗得的铜料也是从围墙传出去的；第二种意见认为构成职务侵占罪。

  [评析]

  笔者认为，本案应认定为职务侵占罪。理由如下：

  首先，利用单位保安的职务便利属于职务侵占罪中的“利用职务上的便利”。单位保安利用其值班时负责看护、保护单位财物之机将本单位财物占为己有的，属于“利用职务上的便利”，其行为构成职务侵占罪。单位保安无论对某单位财物是否负有具体的管理权限，其对单位的财物安全都负有职责，单位安排保安值班的目的，就是为了防止外来人员进入单位，从而确保单位财物的安全，当单位保安发现有人在单位行窃时，其负有制止、报告的义务。单位保安利用其值班之机将本单位财物占为己有的行为与其负责看护、保护单位财物的职务具有不可分离的直接关系。

  单位保安利用值班之机将放置在单位工地上的设备、原料等占为己有的，认为其利用了职务上的便利，从而构成职务侵占罪，这种情况争议不大。争议较大的情况是，单位保安利用值班之机将单位仓库里的财物占为己有的，如本案的情况。因为保安往往不掌管单位仓库的钥匙，对单位仓库里的财物不负有具体的管理职责，保安的该行为是否利用了职务上的便利从而构成职务侵占罪？

  笔者认为这种情况与前述情况在实质上并没有什么不同，都是利用了保安在值班时负责单位财物安全的职务之便，保安正是利用了单位对其的信任，在值班时不履行看护、保护单位财物的义务，从而得以顺利将单位财物占为己有，其将单位财物占为己有的行为与其看护、保护单位财物的职责具有密切的关系，这种情况与单位人员只是利用熟悉作案环境、容易接近作案对象等工作上的便利是有本质区别的。

  需要说明的是，职务侵占罪中的“利用职务之便”不能狭隘地理解为“利用基于职务关系占有财物之便”，而是包括“利用看护、保护财物等职务之便”，“利用职务之便”既包括利用职务上的作为也包括利用职务上的不作为。本案中，陈某对单位的财物负有看护、保护等职责，同案人正是利用了陈某的职务不作为而得以窃取被害单位的财物，符合职务侵占罪中的“利用职务之便”的构成特征。

  其次，将本案认定为职务侵占罪是符合立法本意和司法解释的。刑法第三百八十二条规定，勾结国家工作人员利用其职务上的便利，伙同贪污的，以共犯论处；最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。本案的同案人之所以能够窃取被害单位的财物，关键是陈某在值班时对同案人的盗窃行为不仅不予制止还为其望风，如果陈某承担起其身为保安看护、保护单位财物之责而不参与本案的话，同案人是不能窃取被害单位的财物的。所以，身为被害单位保安的陈某的职务不作为对同案人窃取被害单位的财物起着非常重要的作用，将全案定性为职务侵占罪比定性为盗窃罪更符合这类案件的特点，也符合上述立法及司法解释的规定。

  最后，需要提出的是，职务侵占罪的法定刑比盗窃罪的法定刑更轻，那是立法的价值取向问题。司法实践中，不能为了达到重判被告人的目的，而把本应认定为职务侵占罪的行为作为盗窃罪处理。

  （作者单位：广东省佛山市中级人民法院）