由于婚外情的私密性，离婚案件中无过错方往往采用跟踪、偷拍等秘密手段录制用以证明对方婚外情的视听资料，本文称之为“跟踪偷拍证据”。2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）确立了新的非法证据排除规则，对该类证据的合法性审查产生了重要的影响。故本文对离婚案件中跟踪偷拍证据的合法性审查进行探讨。

　　一、新非法证据排除规则之理解与使用

　　《解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”该规定具有以下特点：

　　第一，私自录制视听资料不再一律无效。

　　第二，只有达到“严重侵犯他人合法权益”程度的取证方法或手段形成的证据才被予以排除。

第三，增加了“严重违背公序良俗”的证据标准。当事人取证除了可能侵犯他人合法权益以外，还有可能与社会公共利益和社会道德相冲突。

二、跟踪偷拍证据合法性审查要点

　　（一）委托私家侦探取证并不必然影响证据合法性。

　　在离婚案件中，一方当事人怀疑对方有外遇，委托其亲友或私家侦探跟踪或偷拍对方。法律对当事人委托亲友偷拍取证并没有禁止性规定，该证据的合法性不受到其取证主体身份影响。唯一有所争议的是当事人委托私家侦探取证是否为法律所禁止。原因在于公安部在1993年颁布的《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》（以下简称“《通知》”）命令禁止私家侦探业务。

　　对于私人侦探所收集的证据 , 要进行合法性判断。若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据应受排除，不得作为认定案件事实的根据 ；反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。 

　　（二）使用窃听、窃照专用器材而取得的视听资料属非法证据。

　　我国《刑法》第二百八十四条规定：“非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《国家安全法》第二十一条规定：“任何个人和组织都不得非法持有、 使用窃听、窃照等专用间谍器材。” 由此可见，窃听、窃照专用器材是我国法律禁止使用的工具，非法使用该类工具属于犯罪行为，利用该类工具所录制的视听资料当然无效。

　　（三）通过长期跟踪他人而取得的视听资料属于非法证据。

　　婚外情的隐秘性决定了跟踪成为婚外情取证必要的辅助手段。从事过婚姻案件实务就知道若无过错方没有掌握对方的行踪，大部分的婚外情无法取证。

相反，如果实时掌握对方的行踪，则取证就相当容易。可惜的是笔者所了解到，单纯地长期跟踪他人也会涉嫌非法获取公民个人信息罪。

　　在“胡某等非法获取公民个人信息案”中，胡某等人2012年10月初受雇对广东省某市机关领导进行了长达两个月的跟踪偷拍，被以“非法获取公民个人信息罪”判刑。该案被录为《刑事审判参考》第1009号指导案例。最高人民法院刑五庭范冬明法官分析认为，日常行动轨迹和活动地点等信息，涉及家庭住址、单位地址、经常出入的场所等公民隐私和生活习惯性内容，具有个人专属性，能反映出该公民某些个人特征，且信息内容关系到公民日常生活的基本安全性，信息的泄露会使公民彻底失去安全感，严重影响其日常生活。因此，该案中被害人的行踪属于刑法所保护的“公民个人信息”。

　　随后在2013年的“陆某非法获取公民个人信息案”中，陆某于2013年3月受雇于赵某，对赵某的丈夫进行跟踪偷拍，从中非法获利8000元，上虞市人民以非法获取公民个人信息罪对陆某判刑。根据法院审理查明部分，陆某在该案中仅是单纯跟踪偷拍，甚至没有非法使用窃听、窃照专用器材。

　　由此看来，通过长期跟踪进行取证，很可能严重侵犯他人隐私，涉嫌刑事犯罪。通过此方法取得的证据可能会被认定无效。

　　（四）在公共场所中偷拍的视听资料原则上属于合法证据。

　　根据公共场所无隐私的原则，在公共场所偷拍的视听资料并不侵犯他人隐私，原则上属于合法证据。但如果有证明表明偷拍所使用的工具属于窃听、窃照专用器材或者利用GPS定位等手段跟踪拍摄所得，那么这些证据因其手段被刑法所禁止而无效。

　　（五）在私密空间里偷拍证据的合法性审查。

　　由于《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》已经“针孔摄像头”等隐藏式拍录工具列为窃听、窃照专用器材，在实务中想在他人住所或自己住所安装合法的摄像头进行偷拍几乎没有可能。因此，在离婚案件中如出现该类证据，应当先从其拍摄工具着手合法性审查。

其次，从当事人是否对该空间具有支配权进行审查。夫妻对其所共同住所拥有支配权，如一方带情人回家被配偶偷拍，则该证据没有侵犯隐私，属于合法证据。

在夫妻感情破裂而分居期间，夫妻一方为了婚外情取证前往另一方的出租屋偷拍取证，这种情况比较有争议。2015年10月15日广州市越秀区人民法院就丈夫强闯妻子的出租屋抓奸打人一案作出了刑事判决，以非法侵入住宅罪对该名男子判刑。

从该案的判决结果可以看出，夫妻感情破裂而分居期间，双方对自己的住所有独立排他的支配权，未经许可进行拍摄也会侵犯隐私。尽管如此，即使在这种情况下取得的视听资料，也未必是无效证据。因为，取证方享有配偶知情权，偶尔的偷拍一般不会对他人生活安宁造成严重影响。同理，在夫妻以外的第三人住所拍摄取得的视听资料也是如此。

　　（六）取证是否严重违反公序良俗的审查。

　　据此，公序良俗原则的适用其实是法院在审查跟踪偷拍证据时，综合考虑该取证方式向社会传播的价值导向。在公众看来，若严重违反道德风俗的取证行为得到法律的认可，那么将会引导整个社会模仿该行为，从而损害整个社会公共利益，让每一个公众都有可能成为受害者。例如在离婚案件中，如果为了达到证明对方有过错，而指使他人与自己的配偶发生性行为，进行取得婚外情证据。这种以“发生性关系”为手段的取证，无疑严重违反公序良俗。